Boa noite Pessoal,
tendo em vista o aumento expressivo de problemas de consumidores com planos de saúde, principalmente no que se refere à recusa de cobertura de alguns procedimentos, postarei abaixo um modelo de petição inicial sobre recusa do plano de saúde, de cobertura da lente utilizada nas cirurgias de catarata. Eu me utilizei deste modelo, (retirado do excelente blog "informacaoeconsumo") em um caso de uma tia minha e, infelizmente, o juiz entendeu por não conceder a antecipação de tutela, porém, em sede de sentença a empresa foi condenada a restituir o valor pago pela lente. Espero que ajude.
EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ___________________
Fulano de tal , brasileiro, viúvo, portador do RG ____________ ES, inscrita sob CPF 0______________, domiciliada a ______________________________, nº ______________, Bairro __________________, CEP V________________ Cidade - UF, vem à presença de V.Exa. para, nos termos do art. 5º, V e X, da Constituição Federal c/c Lei n. 9.099/95 e art. 186 do Código Civil, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA , em desfavor da XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ________________, inscrita sob CNPJ _______________ localizada à ________________, nº ________, CEP ________, Bairro _________ – Cidade - UF , na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
O requerente é titular de um plano de saúde denominado XXXXX na modalidade básico + opcionais I e III contratado em face da requerida em 26/05/1995.
Assistido pelo Drº_______________ o requerente teve diagnosticado um quadro de catarata senil bilateral com baixa acuidade visual em ambos os olhos, havendo a solicitação pelo mencionado médico assistente procedimento cirúrgico de Facectomia com Implante de Lente Intra-ocular.
Houve solicitação do procedimento solicitado em face da requerente sob Guia nº _____________ datado de ________.
O procedimento porém foi negado em virtude de cláusula contratual que genericamente exclui da cobertura “... marca-passo, Lente Intra Ocular, aparelhos ortopédicos, válvulas, próteses e órteses de qualquer natureza.”
O procedimento Cirúrgico em contrapartida teria sido autorizado pela operadora, cabendo o ônus da lente ao requerente..
Objetivando instruir apresente com os aspectos médicos relativos à cirurgia de catarata e implante da lente intra-ocular o MPF solicitou informações ao Diretor do Instituto de Catarata da Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP), Dr. Eduardo Sone Soriano, que assim se manifestou:
“1) A catarata é uma doença caracterizada por opacificação do cristalino, que é uma lente transparente,
naturalmente presente no olho. Essa opacificação leva à
diminuição da visão;
2) O tratamento da catarata é realizado, rotineiramente, pela remoção cirúrgica do cristalino opacificado (catarata) e implante de uma lente intra-ocular artificial;
3) A função desta lente intra-ocular é fornecer transparência aos meios oculares e focalizar as imagens no fundo de olho (retina);
4) Exceto por condições especiais (intercorrências, doenças oculares, etc.) (...) nos dias de hoje não há sentido em fazer a cirurgia sem a lente intra-ocular.”
Nota-se, pelas informações prestadas e acima transcritas, que a lente intra-ocular é indispensável à realização da cirurgia de catarata em virtude das características do procedimento cirúrgico adotado no tratamento da doença, na medida em que a cirurgia visa principalmente a uma “substituição” do cristalino opacificado pela lente intra-ocular, possibilitando que o paciente volte a enxergar.
A conduta da Unimed, consistente em fornecer cobertura da facectomia (cirurgia de catarata) mas excluir a cobertura da aquisição da necessária prótese, viola diversos dispositivos legais atinentes ao caso em tela (em especial a Lei 8.078/90).
É importante ressaltar, desde já, o abuso praticado pela requerida ao comercializar plano que, no tocante à cobertura da cirurgia de catarata (facectomia) é totalmente ineficaz, posto que de nada adianta cobrir o ato cirúrgico mas deixar de garantir a aquisição da necessária lente intra-ocular.
DO DIREITO
A cláusula estipulada pela Unimed em seus contratos de adesão firmados antes de 1998 que, de forma genérica, exclui a cobertura de lente intra-ocular aplicada no caso da cobertura da cirurgia de catarata configura a hipótese de cláusula abusiva, prevista no art. 51, IV da lei 8.078/90, in verbis:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”
Trata-se de cláusula abusiva na medida em que a situação relatada na presente ação é incompatível com a boa-fé e a equidade. Quando consumidores contratam seguro de saúde que cobre cirurgia, incluindo-se cirurgia de catarata, é de se esperar que, necessitando do procedimento cirúrgico reestabelecedor da visão, estes consumidores sejam plenamente atendidos.
Viola o conceito de eqüidade e o de boa-fé a situação relatada na presente ação em que, em virtude da aplicação de cláusula excludente, a requerida recusa a cobrir elemento indispensável à cirurgia (lente intra-ocular) e, por via de conseqüência, seus consumidores não conseguem realizar cirurgia que é prevista no contrato como coberta.
Da Clausula Abusiva
A cláusula de exclusão genérica, aplicada ao caso da cirurgia de catarata é cláusula abusiva também por se tratar de cláusula que coloca o consumidor “em desvantagem exagerada” dentro da relação contratual. O parágrafo 1º do art. 51 do CDC complementa este conceito de “desvantagem exagerada” estipulando, in verbis:
“§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou
equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
Ora, como já visto, a necessidade de implantação da lente intra - ocular decorre da natureza do procedimento cirúrgico comumente utilizado para o tratamento da catarata e, sendo assim, a cláusula que exclui a cobertura desta lente restringe obrigação inerente à natureza do contrato e ameaça seu objeto, qual seja, a cobertura da cirurgia de catarata.
Com relação às cláusulas abusivas trazemos à colação a lição de Cláudia Lima Marques:
“O inciso IV do art. 51 combinado com o § 1º deste mesmo artigo constitui, no sistema do CDC, a cláusula geral proibitória da utilização de cláusulas abusivas nos contratos de consumo. As expressões utilizadas, boa-fé e eqüidade, são amplas e subjetivas por natureza, deixando larga margem de ação ao juiz; caberá, portanto, ao Poder Judiciário brasileiro concretizar através desta norma geral, escondida no inciso IV do art. 51, a almejada justiça e eqüidade
contratual.” MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O novo regime das relações contratuais. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002. pg. 796.
Prossegue a festejada autora discorrendo acerca das cláusulas de exclusão genérica encontradas em contratos envolvendo saúde (como a combatida na presente ação):
Em resumo, exclusões genéricas desequilibram o conteúdo do contrato de seguro-saúde, de planos de saúde e dos demais seguros relacionados à saúde e não devem ser usadas para acobertar erros de cálculos atuariais ou cobranças a menor de prêmios, de forma a ‘baratear’ serviços que os consumidores nunca poderão usar.
A abusividade das cláusulas presentes nos contratos no mercado brasileiro tem sua origem justamente na falta de precisão e razoabilidade neste tipo de contrato.
Insere-se assim no previsto no§1º, III, do art. 51, que ao concretizar as cláusulas abusivas especifica que são estas aquelas que desequilibram o contrato e se mostram excessivamente onerosas para o consumidor,considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual. A cláusula é abusiva porque contraria à boa-fé, mas escolhi propositadamente o inciso III, em face das perspectivas de uma análise econômica do direito, pois afirma-se constantemente que seria impossível umplano que englobasse todas as doenças. Esta é uma desculpasimplificada, pois tal impossibilidade desaparece em face dos cálculos dos riscos, a idéia de verdadeira socialização dos riscos, inclusive com a participação estatal, e os exemplos de outros países.
Acerca do tema utilização de prótese que é conseqüência da cirurgia, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, analisando caso análogo ao presente, decidiu pela impossibilidade de se excluir da cobertura de cirurgia reparadora de incontinência urinária, a cobertura da prótese necessária à realização do procedimento médico. Vejamos a ementa do mencionado acórdão, in verbis:
“Apelação Cível nº 94.290-4/0
Apte(s): Hildebrendo Bertão (AJ)
Apdo(s): Associação de Médicos São Paulo - Blue Life
Comarca: São Paulo
(...)
PLANO DE SAÚDE – cláusula de exclusão de colocação de prótese – necessidade da utilização da prótese que é conseqüência de procedimento cirúrgico – inadmissibilidade da exclusão – cláusula abusiva sob este aspecto, em não se tratando de prótese embelezadora ou estética e tendo em vista a expectativa do consumidor à qual fica cativo o fornecedor de serviço – recurso improvido”
Vale trazer à colação trechos do voto do Eminente Desembargador
Ruy Camilo, relator do acórdão supra mencionado, in verbis:
“(...) Abusiva é a conduta que viola os deveres de respeito elealdade entre os parceiros contratuais, agindo contrariamente aos parâmetros e expectativas criados no ato da celebração e que frustra a execução do contrato, causando lesão a um dos contratantes.
Assim já se decidiu, à larga, que cláusulas limitativas do direito do consumidor, excluindo da cobertura determinadas doenças,considerando outras como doenças pré-existentes (câncer, diabetes mellitus, asma, bronquite, etc...), limitando períodos de internação ou de permanência nos C.T.I.´s, excluindo determinados tratamentos e exames, fixando períodos exagerados de carênciacontratual, permitindo renúncia unilateral do contrato, devem merecer critérios de interpretação do próprio sistema do consumidor, pois interpretar tais relações de consumo sob o manto dos princípios da liberdade de contratar e da autonomia da vontade, significa interpretação em favor da parte mais fraca,tecnicamente hipossuficiente.”
Ademais, a cláusula abusiva supra analisada, torna o serviço prestado pela seguradora-ré (no tocante à cobertura da cirurgia de catarata) um serviço com vício de qualidade, cuja descrição vem prevista no art. 20 no seu §2º da lei 8.078/90, in verbis:
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
(...)
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.”
Com relação ao dispositivo legal em comento a doutrina ensina que:
“A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço decorre da exteriorização de um vício de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição. O art. 20 do Código disciplina a responsabilidade do fornecedor, por vícios de qualidade e de quantidade dos serviços. Os serviços padecem de vício de qualidade quando são impróprios ao consumo, ou seja, quando se mostram inadequados para os fins que deles se esperam ou não atendam às normas regulamentares de prestabilidade (§2º)”.
Trata-se assim, de serviço imprestável aquele prestado pela requerida no que toca à cobertura da cirurgia de catarata, posto que não atende a finalidade que o consumidor objetivou quando da sua contratação.
DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA
Da vulnerabilidade do consumidor
A vulnerabilidade é característica de todos os consumidores, indistintamente (art. 4º, I, CDC). Neste caso, é colocada em relevo em face do bem jurídico violado, qual seja, o direito à saúde. Vale destacar, a este respeito, as palavras de ANTÕNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN:
“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores. (...) A vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código. A hipossuficiência, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código,como, por exemplo, a previsão de inversão do ônus da prova (art.6º, VIII)”
A vulnerabilidade – diferentemente da hipossuficiência – é conceito relacional. O consumidor é presumido vulnerável pela lei porque o seu poder econômico em comparação com o poder econômico da empresa é de tal modo ínfimo que, se o legislador não estabelecesse como regra que aquele é a parte mais fraca, ter-se-ia como resultado um desequilíbrio permanente no tratamento dos sujeitos da relação de consumo. Por conseqüência, os recorrentes abusos praticados pelos fornecedores de produtos e serviços – tais como os narrados na petição inicial da presente demanda – não encontrariam mecanismo apto a corrigi-los, já que os consumidores nunca se encontrariam em paridade de condições em relação às empresas das quais adquirem produtos e serviços.
Da presença dos requisitos para concessão da antecipação de tutela.
Justifica-se o pedido de antecipação dos efeitos da tutela inicial quando existe probabilidade de que as alegações feitas pelo autor sejam verdadeiras – o que resulta da conjugação dos requisitos prova inequívoca e verossimilhança da alegação, presentes no caput do artigo 273, do Código de Processo Civil. Neste sentido são os ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
“ O art. 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação a dar peso ao sentimento literal do texto. Seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do Juiz o sentimento de certeza e
não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como descreve o autor. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273, do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”
A reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1995.
A plausibilidade do alegado é mais do que contundente em face de tudo quanto foi exposto e provado nesta exordial, figurando clara a responsabilidade da requerida que, ao estipular em seus contratos cláusulas abusivas, compromete o equilíbrio dos contratos de seguro-saúde.
Ante a tudo o que foi exposto, a empresa Requerida requer:
1)Requer a citação da requerida , na pessoa de seu representante legal para, querendo, apresentar resposta a presente ação no prazo legal.
2) A declaração de nulidade de cláusula contratual que afasta a cobertura de próteses ligadas ao ato cirúrgico, no que tange ao termo de aditivo, e o deferimento do pedido liminar sendo determinada a imediata liberação da lente intra-ocular viabilizando a facectomia já autorizada.
3) A confirmação do pleito preliminar, sem sede definitiva na sentença a ser proferida pela Exma. Julgadora.
4)A Requerente pretende provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, sem exclusão de nenhum, e em especial pela juntada de documentos e depoimento das partes e de testemunhas, caso necessário.
Dá-se à causa o valor de R$ ___________________
Termos em que, Pede e espera Deferimento.
Cidade , _____ de ________________ de 2009
____________________________________________
Fulano de Tal
